SMİYB suçları ekonomik suçlardan kabul edilir. Burada inceleme konusu yapacağımız hususlar tam olmasa da diğer ekonomik suçlar için de soruşturma, kovuşturma ve hükmün oluşturulması açısından geçerlidir.
VUK 359 unca maddede yer alan suçlardan dava açılması
Naylon fatura suçu 213 sayılı VUK’un 359 uncu maddesi ile düzenlemiştir. 359. madde ile düzenlenen suçlar hakkında dava açılması 367 inci madde ile vergi idaresinin mütalaası şartına bağlanmıştır. Cumhuriyet savcıları vergi idaresi mütalaası olmadan 359. madde kapsamındaki suçlarla ilgili dava açamazlar, bu suçlarla ilgili bir duyum alan C. Savcıları ilgili vergi dairesinden konunun araştırılmasını ve mütalaa verilmesini isterler ve davanın açılması “.. inceleme neticesinin Cumhuriyet başsavcılığına bildirilmesine talik…” olunur.
Pratikte bu davalar vergi müfettişleri veya yardımcılarının hazırladığı suç raporu ile açılmaktadır. Vergi suçu raporları C. Savcılarının iddianamelerinin dayanağını oluşturur.
Vergi suçu raporuna göre hazırlanan iddianame ile dava açılır, mahkeme davayı kabul eder ve kovuşturma aşaması başlar. Kovuşturma aşamasında sanık veya müdafii savunmalarını yapar delillerini sunarlar. Delillerin sunulması ve tartışılması aşamasından sonra dosya bilirkişiye gönderilir. Bilirkişiler genellikle müfettişlerin hazırladığı suç duyurusu raporlarını doğrulayan raporlar verirler ve sonuç bölümünde de “takdiri mahkemeye ait olmak” gibi klişe sözlerle suçun oluştuğunu, nadiren de oluşmadığını belirtirler.
Mahkeme bilirkişinin verdiği raporda suç oluşmuştur derse, cezaya, suç oluşmamıştır derse beraata hükmeder. Prosedür kabaca böyledir. Sanık veya müdafileri bilirkişi raporuna itiraz etmiş ise dosya muhtemelen aynı bilirkişiye gönderilerek ek rapor istenir, istisnai olarak da dosya başka bilirkişiye gönderilir. Sonuç; hakim bilirkişi raporunun sonuç bölümüne göre hüküm oluşturur.
Bu yargılama sürecinde savcı ya da hakim moderator gibidir; işin esasına karışmaz, sadece süreci yönetir.
Adaletin terazisi kimin elindedir?
Adaletin terazisi hakimin elinde olmalı ancak ekonomik suçlarda, özellikle SMİYB suçlarında adaletin terazisinin hakimin elinde olduğu tartışılır.. Bu suçlarda adaletin terazisi vergi müfettişi ile bilirkişi arasında gidip gelmektedir.
Vergi suçu raporlarını yukarıda belirttiğimiz gibi vergi müfettişleri veya müfettiş yardımcıları hazırlamaktadırlar. Bilirkişiler ise genellikle SMM’lerden, bazen de YMM’lerden seçilmektedir.
Müfettişlerin, vergi suçlarında bu iki meslekten daha deneyli oldukları, uzmanlık olarak da bu iki mesleğin en azından gerisinde olmadıkları açıktır. Zaten bilirkişilerin SMİYB suçlarında vergi suçu raporlarının aksine görüş bildirmeleri de çok nadir rastlanılan bir olaydır.
Vergi suçu raporlarının % 80 ini kopyala yapıştır, %15 i KDV tabloları ve % 5 somut suçun delilerine ilişkin olur. Bütün bu raporlar önce uzun uzun suçun maddi ve manevi unsurlarını anlatırlar, KDV indirimi raporlarını koyarlar ve çok az da inceleme konusu mükellefle ve mükellefin fatura aldığı mükelleflerle ilgili tespitler vardır. Sonuç bölümünde de suçun sahte fatura kullanma suçunun oluştuğu belirtilir.
Gariplik nerede?
Suçun tanımını yapmak, unsurlarını belirlemek görev ve yetkisi hakimlerdedir. Suçun unsurlarının oluştuğunu tespit ettikten sonra geriye 359 un hangi fıkrasının, hangi bendinin uygulanacağına gelir. Gelin görün ki vergi müfettişleri bu işi de hakimlere bırakmazlar.
Bilirkişiler: CMK 63, “Çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına re'sen, Cumhuriyet savcısının, katılanın, vekilinin, şüphelinin veya sanığın, müdafiinin veya kanuni temsilcinin istemi üzerine karar verilebilir. Ancak hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözülmesi olanaklı konularda bilirkişi dinlenemez” demektedir.
Görüldüğü gibi yasa koyucu bilirkişiliği “özel veya teknik bilgiyi gerektiren” hallerle sınırlamıştır. Vergi suçu raporlarında olduğu gibi suçun tanımını yapmak, maddi ve manevi unsurlarının tespit etmek gibi bir görev ve yetkileri yoktur, hukuki mütalaa veremezler, ancak pratikte bu kural “takdiri mahkemenin olmak üzere” klişesi ile dolanılmaktadır.
SMİYB suçlarındaki mevcut işleyişin doğurduğu adil olmayan sonuçlar
Hakimin vergi müfettişlerinin suç duyurusu ve bilirkişi raporunun sonuç bölümüne göre karar oluşturduğunu biliyoruz. Bu nedenlerle SMİYB suçlarında verilen hükümlerin ne kadar adil olabileceği suç duyurusu raporlarının ne kadar sağlıklı olduğuna bağlı olduğu için önce bu raporları ve içeriklerini inceleyeceğiz.
Bilindiği gibi SMİYB, sahte veya mahiyeti itibari ile gerçeği yansıtmayan muhasebe belgeleridir. Faturalar satın alınan hizmet veya emtiayı, miktarını, fiyatını gösterir. Faturanın karşılığında hiçbir hizmet veya emtia alınmamış ise fatura sahtedir. Mal veya hizmet alınmakla birlikte içerik yanıltıcı olabilir; alınan hizmet veya malın miktarı gerçeği yansıtmamaktadır, fiyat piyasa gerçekleri ile uyumlu değildir, bu durumda mahiyeti itibari ile yanıltıcı olan bir belge ile karşı karşıyayız.
Vergi suçu raporlarındaki ilk ve önemli olumsuzluk yerinde ve zamanında yapılamayan vergi denetlemeleri ve bu gecikmiş incelemelere dayalı olarak hazırlanan vergi inceleme ve suç raporlarıdır.
Vergi daireleri iş yoğunlukları nedeniyle mükellefleri VUK 113 ve 114. maddelerde düzenlenen 5 yıllık tarh zaman aşımının son yılında incelemeye alabilmektedir. Vergi suçu raporları üzerinde yapılan incelemelerde anlaşılan sahte fatura düzenleyen mükelleflerin bu belgeleri düzenledikleri tarihten 2 ile 5 yıl aralığında incelendiği, sahte muhteviyatı itibari ile yanıltıcı belge kullanan firmaların ise genellikle zaman aşımımın son yılı, 5. yılda incelemeye alındıkları görülmektedir. Görüldüğü gibi yerinde ve zamanında yapılan bir denetleme yoktur. Danıştay kararlarında yerinde ve zamanında yapılmayan inceleme ve tespitleri ısrarla eleştirmektedir, çünkü yıllar sonra yapılacak vergi incelemeleri ile gerçeğe ulaşılması çok zordur.
Düzenleme tarihinden yıllar sonra sahte belge düzenlediği iddia olunan mükelleflerle ilgili yapılan tespitler sağlıklı olmadığı gibi bu belgeleri kullandığı iddia olunan mükelleflerle ilgili olarak 5 yıl sonra yapılan inceleme ve tespitler bir başka sorundur.
Yanıltıcı belge kullanan mükelleflerle ilgili çoğu kez dayanılan yegane dayanak sahte fatura düzenleyen mükelleflerden yapılan alımlardır. Bir an için fatura veren mükellefin faturalarının sahte olduğunu kabul etsek bile bu durum fatura alan firmanın alımlarının gerçeği yansıtmadığını göstermez. Fatura alan mükelleflerin alımlarının gerçek olmasına karşın fatura veren firmanın faturaları sahte olabilir.
Danıştay E. 2008/7281, K. 2012/2865 ve 23.5.2012 tarihli kararında “Alışların Sahte Faturalarla Belgelendirdiğinin Açık ve Somut Bir Şekilde Ortaya Konulması Gerektiği - Ticari Yaşamda Malı Satın Alan Mükellefin Malı Satanın Vergi Yükümlülüklerini Yerine Getirip Getirmediği Hususunda Bilgisinin Olmamasının Olağan Olduğu” .
Anılan kararında Danıştay, malı satan alan mükelleflerin fatura veren firmalarla ilgili araştırma yapma zorunluluğu olmadığına hükmetmiştir. Kaldı ki yukarıda belirttiğimiz gibi denetlemeler zamanında yapılmadığı için mükellefin fatura aldığı tarihte fatura veren firmada olumsuz bir tespit veya inceleme raporu yoksa mükellef araştırma yapmış olsa bile olumsuz bir sonuç göremeyecekti. Görülen davaların kahir ekseriyetinde yanıltıcı belgeleri kullandığı iddia edilen mükelleflerin alımlarını yaptıkları mali takvim yıllarında sahte olduğu iddia edilen belgelerin düzenlendiği mali takvim yıllarında yapılmış olumsuz bir tespit veya vergi inceleme raporu yoktur.
Varsayımla hüküm oluşturma: TCK’nın 2/3 maddesi (3) Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz demektedir.
Kıyas yolu ile hüküm oluşturulamaz.: YCGK’nun yerleşik kararlarına göre varsayımla hüküm oluşturulamaz.
Kuşkudan sanık yararlanır, “in dubio pro reo” YARGITAY CEZA GENEL KURULU E. 2011/10-387 K. 2012/75 T. 6.3.2012 kararında “Ceza yargılamasının en önemli ilkelerinden biri olan “in dubio pro reo” yani “kuşkudan sanık yararlanır” ilkesi uyarınca, sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel koşulu, suçun kuşkuya yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesidir. Gerçekleşme şekli kuşkulu ve tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkumiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkumiyeti, yargılama sürecinde toplanan kanıtların bir kısmına dayanılarak ve diğer bir kısmı göz ardı edilerek ulaşılan ihtimali kanıya değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat, hiçbir kuşku ve başka türlü bir oluşa olanak vermeyecek açıklıkta olmalıdır. Yüksek de olsa bir olasılığa dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan, varsayıma dayalı olarak hüküm vermek anlamına gelir. O halde ceza yargılamasında mahkumiyet, büyük veya küçük bir olasılığa değil, her türlü kuşkudan uzak bir kesinliğe dayanmalıdır. Adli hataların önüne geçilebilmesinin başka bir yolu da bulunmamaktadır.”
Fatura veren mükellefin sahte fatura düzenlediği iddiasından fatura alan mükellefin alımlarının gerçeği yansıtmadığı sonucunu çıkarmak kıyas ve yorumla hüküm oluşturmaktan başka bir şey değildir. Suç raporları hiçbir kesinliğe dayanmadığı gibi yerinde ve zamanında yapılmayan gecikmiş incelemelere dayandığı için dayanakları son derece kuşkuludur.
Vergi müfettişlerinin mükelleflere karşı vicdani bir sorumluluğu yoktur. Vergi müfettişleri alelacele yaptıkları incelemelerle sorumluluğu hakimlere bırakmaktadırlar. Hakimler bu sorumluluklarının bilinci ile adaletin terazisini müfettişlere veya bilirkişilere bırakmayıp ellerinde tutmalıdırlar. Aksi halde içeride olan masum insanlar vicdanları yaraladığı gibi adalete karşı güven de azalacaktır.
Alıntı:http://www.adaletbiz.com/vergi-hukuku/vergi-suclarinda-adaletin-terazisi-h29061.html
Vergi
ve muhasebe alanında Vergi Raporu Dergisi ve diğer süreli yayınlarda
yayımlanmış makaleleri bulunan Suat SARIGÜL’ün “Vergisel Yönleriyle
Genel Muhasebe” isimli bir de kitabı bulunmaktadır.
